امروز يكشنبه 29 مهر 1397
 

No Image No Image
نظرسنجی
آیا داوری را در حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات حقوقی موثر میدانید؟
  
No Image No Image No Image

No Image No Image
آب وهوا

No Image No Image No Image

No Image No Image
تبلیغات
تبلیغات
No Image No Image No Image

No Image No Image
تماس با ما

تماس با ما

No Image No Image No Image

No Image No Image
پیوندها


No Image No Image No Image

قابليت اعتراض خارج از مهلت، نسبت به رأي داوري چاپ ارسال به دوست
1393/10/23 ساعت 04:34:26

مقدمه

مردم، بعضاً به داوري گرايش دارند و ترجيح مي‌دهند كه مشكلات حقوقي خود را تا حد امكان به دادگستري نبرند. دراین‌بین بايد آراي داوري از قوت و قدرت اجرايي برخوردار گردد تا اقبال عمومي به نهاد داوري، افزايش يابد. به همين دليل، ق.آ.د.م. در باب داوري، اصل را بر صحت آراء، گذاشته است؛ مگر به آن ترتيبي كه در قانون پیش‌بینی‌شده است، بطلان (مطلق يا نسبي) يا عدم قابليت اجرای رأي داوري، اثبات شود.

قانون‌گذار در ماده 492 از قانون آ.د.م. درخواست «ابطال» خارج از موعد نسبت به رأي داور را مردود دانسته است. از طرفي در ماده 490 كه موعد 20 روز يا 2 ماه را قيد كرده، درخواست «بطلان» را به ميان آورده است.

به نظر مي‌رسد كه ازلحاظ حقوقي و حتي ادبي بين درخواست «ابطال» و «بطلان» و آثار و نتايج آن‌ها، تفاوت‌هايي باشد؛ يعني براي این‌که نص ماده 492، مانع پذيرش اعتراض خارج از موعد نباشد، بگوییم بين موارد ابطال و بطلان در نزد قانون‌گذار، تفاوت وجود دارد؛ هرچند كه موارد درخواست بطلآن‌هم در ماده 490 مقيد به مهلت شده باشد. به‌عبارت‌دیگر چنانچه نخواهيم دچار اجتهاد در مقابل نص شويم و از سويي با آراء داوري باطل و غیرقابل‌اجرا هم مواجه نگرديم، ناگزيريم بين موارد احصا شده در ماده 489، قائل به تفكيك شويم و برخي از بندهاي آن ماده را ناظر به درخواست «ابطال» و بعضي ديگر را منحصر به موارد بطلان يا عدم قابليت اجرا بدانيم.

«بطلان» ناظر به فرضي است كه از ابتدا يك امر حقوقي، فاقد اثر است و نمي‌توان موجوديتي براي آن تصور نمود؛ بطلان يك امر ثبوتي است و اعم از این‌که ما به وضعيت «بطلان»، عالم يا جاهل باشيم، آن وضعيت، وجود دارد؛ اما «ابطال»، امري اثباتي و ناظر به موردي است كه يك امر حقوقي در جهان خارج يا در عالم اعتبار، به وجود آمده و به جهتي از جهات قانوني، واجد ايراد است كه به آن علت، ممكن است درخواست ابطال، به ميان آيد. پس يك امر حقوقي درخور ابطال، مي‌تواند موجوديت داشته به بقاء خود با لحاظ شرايطي ادامه دهد.

در كتب حقوقي نيز ديده مي‌شود كه نويسندگان درباره‌ی «عقود»، قائل به تفكيك ميان بطلان و ابطال عقد شده‌اند: «ابطال، عمل دادگاه است ... عناصر ابطال عقد از قرار ذيل است: 1- عقدي كه باطل نيست واقع‌شده باشد. 2- موقوف يا غير نافذ باشد و يا به جهتي از جهات قانوني نقصي داشته باشد. 3- قابل رد يا ابطال باشد. 4- ذی‌نفع آن را رد كند و يا دادگاه حكم به ابطال آن دهد» (جعفری لنگرودي؛ الف، 1388، 43).

درباره‌ی بطلان عقد نيز گفته‌شده: «هر عمل حقوقي كه طبعاً مشروع باشد ولي به علت عارضه‌اي تباه گردد ... و عناصر آن از قرار ذيل است: اوّل- عقدي واقع شود. دوّم- آن عقد، طبعاً مشروع باشد. سوّم- عارضه‌اي موجب تباهي گردد. چهارم- آن تباهي، علاج ناپذير باشد ...پنجم- تباهي مذكور به حدّ انحلال عقد نرسد ...» (جعفري لنگرودي؛ ب، 1388، 25).

همچنين گفته‌شده: «بطلان، در لغت، لاف حق است. در اصطلاح حقوق مدني، عبارت از این‌که عملي مطابق با قوانين نباشد و اثري بر آن قانوناً مترتب نگردد» (جعفري لنگرودي؛ 1357، 454). نيز گفته‌شده است: «... عقدي كه به‌موجب قانون ،از روز پيدايش خود باطل بوده است، قابل‌ابطال نيست، چه ابطال باطل، تحصيل حاصل است و آن محال است» (همان، 20).

رأي داوري نيز هرچند ممكن است عقد تلقي نشود اما بحث ابطال و بطلان، اختصاص به عقود ندارد بلكه مي‌تواند نسبت به ايقاعات يا نسبت به آراء داوري نيز بحث ابطال و بطلان، پيش بيايد.

پس در اين مقاله، تلاش مي‌شود مباحث مربوط به بطلان و عدم قابليت اجراي آراء داوري از مباحث ابطال آن جدا گردد و آنچه موضوع بحث ما خواهد بود، مباحث مربوط به بطلان رأي داوري است. چراکه موضوع مقاله، حول محور قابليت اعتراض خارج از موعد نسبت به رأي داوري است و در دو مبحث، به موضوع آراي باطل (مبحث نخست) و آراي غیرقابل‌اجرا (مبحث دوم)، خواهيم پرداخت؛ موارد درخواست ابطال رأي داوري را چون مشمول نص ماده 492 مي‌دانيم، از موضوع بحث، خارج مي‌دانيم:

مبحث نخست: آراي باطل

رأي داوري ممكن است راجع به موضوعي صادرشده باشد كه مطلقاً قابل ارجاع به .داوري نبوده است (گفتار نخست) يا از مواردي باشد كه ارجاع آن به داوري ابتداً ممنوع و منوط به حصول شرايطي باشد (گفتار دوم)؛ هم‌چنین ممكن است كه صادرکننده رأي، محروم از داوري بوده باشد (گفتار سوم)؛ در هر يك از موارد مذكوره، رأي داوري، محكوم به بطلان است و چنين رأيي را دادگستري نمي‌تواند و بلكه نبايد پشتيباني و اجرا كند. به همين علت نيز قائل به پذيرش اعتراض خارج از موعد، نسبت به آراء مذكور هستيم. آرايي كه محكوم به بطلان باشند، قابليت اجرايي هم ندارند و بايد تكليف آن‌ها در دادگستري معلوم شود و متداعيين چنين آرايي، براي حل‌وفصل دعاوي و اختلاف‌هاي خود، اقدام قانوني درست را انجام دهند.

گفتار نخست: ممنوعيت مطلق

همان‌طورکه گفته شد در برخي از زمينه‌ها اساساً نمي‌توان از نهاد داوري استفاده كرد و طبع دعاوي و اختلاف‌ها، اقتضاي تصدّي و دخالت خود دادگستري به‌عنوان یک‌نهاد حكومتي را دارد. آنجا كه نظم عمومي و مصلحت اجتماع در ميان باشد، دايره اختلاف و آثار آن، تنها به متداعيين، محدود نمي‌گردد بلكه دامنه‌ی شمول آن فراتر از اصحاب دعوي خواهد بود و نيازمند ورود دادگاه‌هاي دادگستري است كه حسب اصل شصت قانون اساسي كشور، بايد طبق موازين اسلامي تشكيل شوند و به حل‌وفصل دعاوي و حفظ حقوق عمومي و گسترش و اجراي عدالت بپردازند. دادگستري، بنا بر اصل یک‌صد و پنجاه و نهم قانون اساسي كشور، مرجع رسمي تظلمات و شكايات است.

يكي از موارد ممنوعيت مطلق ارجاع به داوري، دعواي ورشكستگي است (بند نخست). همچنين دعاوي راجع بر اصل نكاح، فسخ آن، طلاق و نسب، مطلقاً قابل ارجاع به داوري نيست (بند دوم) كه هرکدام از این‌موارد را بايد برحسب مقررات قانون آ.د.م. بررسي كرد.

بند نخست: دعواي ورشكستگي

چنانچه متداعيين، دعواي ورشكستگي مذكور در بند 1 از ماده 496 را به داوري ارجاع نمايند و داور يا داوران منتخب نيز رسيدگي كرده رأيي صادر نمايند، اين رأي محكوم به بطلان است؛ زيرا ارجاع امر به داوري، از اساس مجاز نبوده و امري كه قانون، منع كند ضمانت اجرايي جز بطلان را در پي ندارد.

به گفته‌ی يكي از نويسندگان حقوقي: «علي‌القاعده تمامي اختلافات مي‌تواند به داوري ارجاع شود. درعین‌حال اختلاف ارجاع شده به داوري بايد مربوط به حقوقي باشد كه طرفين بتوانند آزادانه آن را واگذار نمايند؛ به‌عبارت‌دیگر، اختلاف بايد قابليت داوري داشته باشد» (شمس؛ 1389، 508).

ازآنجاکه تجّار در اقتصاد هر جامعه و كشوري، نقش به سزايي را در جابه‌جايي كالا و اموال منقول و نقود و غيره دارند و هر بازرگاني ممكن است با چند بازرگان ديگر، ارتباط مالي و كاري داشته باشد و ورشكستگي يك بازرگان، زمینه‌ی ورشكستگي ديگر تجار را نيز فراهم كند و آثار آن به جامعه و نظم عمومي اجتماع برگردد، مقنن، مقررات خاصي را در اين خصوص وضع و پيش‌بيني كرده است؛ اجراي اين مقررات، فقط از عهده‌ی دادگستري و مراجع اداري مربوطه، برمي‌آيد و به همين جهت، ارجاع آن به داوري، غیرممکن است. گفته‌شده است: «طبيعت بعضي از دعاوي ارجاع به داوري را ايجاب نمی‌کند و به همين لحاظ قانون به‌صورت استثناء از آن‌ها نام‌برده است: 1- دعواي ورشكستگي ...» (مدني؛ 1368، 670).

در مواد 412 تا 575 از قانون تجارت، مقررات خاصي درباره «ورشكستگي» پیش‌بینی‌شده كه آن مقررات علاوه بر این‌که لازم‌الاجرا است، بعضاً بايد توسط دادستان يا دادگاه يا اداره تصفیه‌ی امور ورشكستگي انجام شود و چنين اموري برحسب طبيعت آن‌ها قابل ارجاع به داوري هم نيست.

ورشكستگي به تقصير، طبق ماده 543 قانون تجارت و ماده 671 قانون مجازات اسلامي، جرم محسوب و مستوجب مجازات است. ورشكستگي به تقلب نيز طبق ماده 549 قانون تجارت و ماده 670 قانون مجازات اسلامي، جرم است و رسيدگي به اين امور جنبه قضايي و حكومتي دارد. خصوصاً كه برابر اصل 36 قانون اساسي كشور، حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه باشد. طبق ماده 8 قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي همین‌که حكم ورشكستگي قابل‌اجرا شد، رونوشت حكم به اداره تصفيه و اداره ثبت محل فرستاده مي‌شود.

اين مقررات، نشان‌دهنده‌ی اين است كه امور ورشكستگي را خود دادگستري بايد عهده‌دار باشد و اگر درجایی موضوع ورشكستگي به داوري ارجاع شد و منجر به صدور رأي هم گرديد آن رأي محكوم به بطلان است؛ لذا در خارج از موعد نيز اگر اعتراض واصل شود دادگاه مي‌تواند وارد رسيدگي شده حكم به اعلام بطلان آن بدهد. گفته‌شده است: «موضوع اين دعاوي، فاقد جنبه خصوصي بوده بيشتر جنبه عمومي دارد و بايد به‌وسیله دادگاه حل‌وفصل شود» (صدر زاده افشار؛ 1373،413).

بند دوم: دعاوي راجع به اصل نكاح، فسخ آن، طلاق و نسب

اهميت خانواده و مسائلي همچون نكاح و فسخ آن يا طلاق و نسب، بر همگان آشكار است. قانون‌گذار حتي با تصويب قوانين خاص ازجمله قانون «حمايت خانواده»، چه درگذشته (قانون مصوب 15/11/1353) و چه پس از انقلاب با «قانون اختصاص تعدادي از دادگاه‌هاي موجود به دادگاه‌هاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده)» مصوب 8/5/1376، همواره توجه ويژه‌اي به نهاد خانواده داشته است.

قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب 21/12/1370، نيز يكي ديگر از اقدامات ويژه قانون‌گذار براي حمايت از نهاد خانواده بوده است. اخيراً هم قانون جديدي به نام «قانون حمايت خانواده» مصوب 1/12/1391 به مرحله اجرا گذاشته‌شده است كه به‌موجب ماده 1 از آن قانون «به‌منظور رسيدگي به امور و دعاوي خانوادگي، قوه قضائيه موظف است ظرف 3 سال از تاريخ تصويب قانون در كليه حوزه‌هاي قضائي شهرستان به تعداد كافي شعبه دادگاه خانواده تشكيل دهد ...».

باتوجه به اهميتي كه اموري مانند نكاح و فسخ آن، طلاق و نسب، در نهاد خانواده .دارد قانون‌گذار طبق بند 2 از ماده 496 قانون آ.د.م. به‌هیچ‌عنوان ارجاع این‌موارد از دعاوي را به داوري، روا ندانسته است؛ يعني، ممنوعيت مطلق در ارجاع اين دعاوي به داوري، سبب بطلان رأيي خواهد بود كه از سوي داور يا داوران صادر شود. البته «داوري» .مذكور در ماده 27 قانون حمايت خانواده، مصوب 1/12/1391، با بحث داوري موردنظر در اين مقاله، يكي نيست. داوران منتخب زوجين، طبق ماده 28 آن قانون، از اقارب متأهل زوجين هستند كه براي اصلاح ذات‌البين گمارده مي‌شوند و نظريه خود را به دادگاه تقديم .مي‌كنند و دادگاه است كه رأي قضايي مربوط را صادر مي‌كند نه داوران.

بنابراین، هرگاه به هر دليلي، متداعيين، موضوع دعواي نكاح يا فسخ آن، طلاق و يا نسب را به داوري ارجاع دهند و داور هم‌رأی دهد اين رأي اساساً باطل است و اعتراض خارج از موعد نيز دادگاه را مجاز به رسيدگي خواهد كرد. يكي از نويسندگان در اين خصوص مي‌گويد: «چون ... دعاوي راجع به اصل نكاح، فسخ آن و نسب ... قابل ارجاع به داوري نیست، صدور رأي در موارد مزبور، خارج از حدود اختيار داور مي‌باشد» (شمس؛ 1389، 561).

به نظر مي‌رسد مواردي مانند اصل نكاح، همان‌گونه كه نص ماده 496 تصريح كرده است اساساً قابل ارجاع به داوري نباشد و درجایی كه ممنوعيت مطلق ارجاع به داوري، مطرح باشد، بحث حدود اختيار داور به ميان نمي‌آيد. «حدود اختيار داور» مربوط به موقعي است كه اصل اختيار داور، مطرح و ثابت ولي داور از حدود معينه، تجاوز كرده باشد. در دعاوي نكاح يا نسب كه در ماده 496 تصریح‌شده است، هيچ اختياري براي داور پيش نمي‌آيد كه تجاوز از حدود آن، معنا يابد.

برخي از نويسندگان باتوجه به قوانين خاص مثل لايحه قانوني ثبت اراضي موات اطراف تهران (سال 1344) قائل شده‌اند كه در بعضي دعاوي ديگر هم به لحاظ اهميت موردنظر قانون‌گذار، ارجاع دعوي به داوري ممنوع است (مدني؛ 1368، 670).

در هر مورد كه منع قانوني ارجاع اختلاف به داوري، ذکرشده باشد اگر موضوع به داوري ارجاع شود و رأيي صادر گردد اين رأي اساساً باطل است و مقيد به اعتراض در داخل مهلت 20 روزه از تاريخ ابلاغ نيست.

گفتار دوم: ممنوعیت نسبي

بعضي از اختلافات را نمي‌توان، ابتدابه‌ساکن، ارجاع به داوري كرد و بلكه نيازمند .زمينه‌چيني يا طي تشريفات و حصول شرايطي است كه قانون‌گذار، پيش‌بيني كرده است. بااین‌حال، ممكن است در موردي بدون این‌که زمينه يا شرايط لازم، وجود داشته باشد، .ارجاع به داوري صورت گرفته و منجر به صدور رأي هم شده باشد. بديهي است كه در این‌گونه مواقع نمي‌توان نص قانون را ناديده گرفت و براي رأي داور، اعتبار قائل شد، حتي اگر در مهلت معينه هم اعتراض صورت نگرفته باشد.

درجایی كه قانون‌گذار درصدد حمايت از اتباع كشور و جلوگيري از سلطه بيگانه .است، ابتدابه‌ساکن، التزام به داوري تبعه خارجه را نمي‌پذيرد (بند نخست). هم‌چنین زمانی‌که اموال عمومي و دولتي در ميان باشد و اختلاف راجع به آن اموال حادث گردد (بند دوم)، ارجاع به داوري، منوط به حصول شرايطي است كه مي‌بايست هرکدام از موارد مذكور را جداگانه بررسي كنيم:

بند نخست: التزام به داوري تبعه خارجه

ماده 456 ق.آ.د.م. مي‌گويد: «در مورد معاملات و قراردادهاي واقع‌بین اتباع ايراني و خارجي تا زمانی‌که اختلافي ايجاد نشده است طرف ايراني نمي‌تواند به‌نحوی از انحاء ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف، حل آن را به داور يا داوران يا هیئتی ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.»

از مفهوم مخالف ماده‌ی مذكور، استنباط مي‌شود كه هرگاه پس از حدوث اختلاف در معامله‌اي، بين اتباع ايراني و خارجي، طرف ايراني ملتزم به ارجاع اختلاف به داور خارجي شود، اشكالي نباشد. چون تا زمانی‌که اختلافي ايجاد نشده باشد، نوع اختلاف و اهميت آن معلوم نيست ولي پس از وقوع اختلاف، طرف ايراني آزاد خواهد بود كه توافق با طرف خارجي براي ارجاع امر به داوري بكند يا نكند.

يكي از نويسندگان حقوقي، رأي داوري صادرشده از طرف تبعه خارجه را «مخدوش» تلقي و خاطرنشان كرده كه مخدوش بودن در «بعضي موارد در حدي است كه اساساً رأي .باطل است و نمي‌توان و نبايد آن را اجرا كرد. مثل موردی‌که در قرارداد داوري، تبعه ايراني، داوري تبعه بيگانه‌اي را كه با طرف دعوي يك تابعيت داشته باشد پذيرفته و داور تبعه بيگانه در مقام بروز اختلاف رأي داده باشد» (مدني؛ 1368، 689).

گفته‌شده است: «موضوعي قابليت ارجاع به داوري را دارد كه ... موضوع اختلاف و .نهايتاً داوري، ناشي از معامله ايراني با بيگانه نباشد كه اختلاف حادث نشده و محتمل‌الوقوع را به حكميت يا داوري اشخاص بيگانه اعم از حقيقي يا حقوقي قرار دهند» (واحدي؛ 1377، 201).

در بحث ممنوعيت مذكور، فرقي بين شخص حقيقي يا حقوقي خارجي، نيست؛ برابر .ماده 588 قانون تجارت، «شخص حقوقي مي‌تواند داراي كليه حقوق و تكاليفي شود كه قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي كه بالطبيعه فقط انسان ممكن است داراي آن باشد، مانند حقوق و وظائف ابوت، بنوت و امثال ذالك». طبق ماده 591 همان قانون، «اشخاص حقوقي تابعيت مملكتي رادارند كه اقامتگاه آن‌ها در آن مملكت است».

برخي مي‌گويند: «بايد پذيرفت كه اشخاص حقوقي، به‌طور طبيعي قادر به إعمال اين حق نمي‌باشند» (شمس؛ 1389، 517) و در مقابل نيز گفته‌شده است: «داوري شخص حقوقي، هم قابل‌تصور است و هم قانوني» (خدابخشي؛ 1391، 247).

بند دوم: دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي

طبق ماده 457 از ق.آ.د.م. «ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري پس از تصويب هیئت‌وزیران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي صورت مي‌گيرد. در مواردي كه طرف دعوي خارجي و يا موضوع دعوي از موضوعاتي باشد كه قانون آن را مهم تشخيص داده، تصويب مجلس شوراي اسلامي نيز ضروري است».

تبصره ماده 458 آن قانون هم گفته است: «قراردادهاي داوري كه قبل از اجراي اين .قانون تنظیم‌شده‌اند با رعايت اصل 139 قانون اساسي، تابع مقررات زمان تنظيم مي‌باشند.»

اگر اختلاف راجع به اموال عمومي و دولتي ناشي از قراردادي باشد كه قبل از تصويب قانون اساسي، منعقدشده و در آن قرارداد نيز پیش‌بینی‌شده باشد كه دعاوي به داوري .ارجاع شود، نيازي به تصويب هیئت‌وزیران نخواهد بود و رأیی هم اگر در اين خصوص از ناحيه داور صادرشده باشد بلااشکال است. زيرا اثر قانون نسبت به آتيه است و نسبت به ماقبل خود اثر ندارد. مگر حسب ماده 4 از قانون مدني، در خود قانون، مقررات خاصي نسبت به موضوع «عطف به ماسبق»، اتخاذشده باشد. در اصل 139 قانون اساسي هم تصريح به تأثير قانون، نسبت به گذشته نشده است.

اما اگر قراردادي قبل از وضع ق.آ.د.م. مصوب 1379 و بعد از تصويب قانون اساسي، مصوب 1358، منعقدشده باشد و ضمن آن شرط ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري، شده باشد، اين شرط به لحاظ مخالفت با قانون اساسي و طبق تبصره ماده 458 از قانون آ.د.م. باطل است؛ اگر رأيي هم در اجراي چنين شرطي از طرف داور صادرشده باشد، محكوم به بطلان است و حتي پس از انقضاي مهلت مقرر در ماده 490 ق.آ.د.م. قابليت پذيرش و رسيدگي دارد.

يكي از نويسندگان مي‌گويد: «بعضي از دعاوي و امور، قابليت داوري ندارند ... ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري، پس از تصويب هیئت‌وزیران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي صورت مي‌گيرد (شمس؛ 1389، 508 و 509).

به نظر مي‌رسد كه دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي، قابليت داوري داشته باشند. منتهي به لحاظ اهميت بيت‌المال و نيز جلوگيري از سلطه اجنبي، تصويب هیئت‌وزیران يا مجلس، حسب مورد، ضروري است. اگر اين دعاوي قابليت داوري نداشته باشند، با تصويب هیئت‌وزیران يا مجلس، هم قابليت داوري نخواهند يافت.

گفتار سوم: محروميت از داوري

محروميت از داوري تا جايي كه مربوط به حقوق اصحاب دعوي باشد و آثار آن نسبت به متداعيين جريان و ختم پيدا كند، از موجبات بطلان رأي داوري نخواهد بود. زیرا فرض بر اين است كه رأي داور به متداعيين، ابلاغ مي‌شود و ايشان باوجود اطلاع از محروميت داور، به رأي اعتراض نمي‌كنند؛ پس رأي داور پس از انقضاء مهلت، قابل صدور اجرائيه خواهد بود. در این‌گونه مواقع، محروميت را بايد از موارد «ابطال» رأي داور تلقي كرد؛ وقتي متضرر از اين رأي، اعتراضي در مهلت نمي‌كند فرض بر اين است كه از حق ايراد مربوط به محروميت داور تا جايي كه مربوط به او بوده است، انصراف داده و اعراض كرده است. مثلاً درجایی كه شخصي به‌موجب حكم قطعي دادگاه و يا در اثر آن از داوري محروم است، به‌عنوان داور تعيين شود و رأي دهد، صرف اين امر خللي به اساس رأي داوري وارد نمي‌آورد. هرچند طبق بند 2 از ماده 466 ق.آ.د.م. نتوان وي را به‌عنوان داور انتخاب نمود.

اما گاهي محروميت اشخاص از داوري، نه به لحاظ فقط حفظ حقوق اصحاب دعوي، كه به خاطر نظم عمومي و رعايت اخلاق حسنه و حق عموم مردم، پیش‌بینی‌شده است. اشخاصي كه فاقد اهليت هستند (بند نخست) اراده انشايي ندارند و اثري بر رأي آنان بار نمي‌شود. همچنين قضات و كارمندان محاكم قضائي يا وزرا و نمايندگان مجلس به لحاظ این‌که شبهه طرفداري و اعمال‌نفوذ ناروا پيش مي‌آيد به‌صراحت قانون، محروم از داوري هستند؛ لذا هر يك از این‌موارد را بررسي مي‌كنيم.

بند نخست: افراد فاقد اهليت

طبق بند 1 از ماده 466 ق.آ.د.م. اشخاصي را كه فاقد اهليت قانوني هستند، هرچند به تراضي، نمي‌توان به‌عنوان داور انتخاب نمود. در ماده 958 قانون مدني هم گفته‌شده: «هیچ‌کس نمي‌تواند حقوق خود را إعمال و اجرا كند مگر این‌که براي اين امر اهليت قانوني داشته باشد».

طبق قانون راجع به رشد متعاملين، مصوب 13/6/1313، «در مورد كليه معاملات و عقود و ايقاعات به‌استثناء نكاح و طلاق، محاكم عدليه و ادارات دولتي و دفاتر اسناد رسمي بايد كساني را كه به سن 18 سال شمسي تمام نرسيده‌اند اعم از ذكور يا اناث، غير رشيد بشناسند ... مناط تشخيص سن اشخاص، اوراق هويت آن‌هاست مگر آن‌که خلاف آن ثابت شود».

لذا اهليتي كه ازنظر قانون‌گذار براي احراز سمت داوري، لازم است، همانا اهليت «استيفاء» است. مستفاد از ماده 211 قانون مدني، بلوغ و عقل و رشد، لازمه اهليت استيفاء است. طبق ماده 1207 همان قانون، اشخاص غير رشيد، صغار و مجانين، محجورند و از تصرف در اموال و حقوق مالي ممنوع هستند.

رسيدگي به اختلاف متداعيين و صدور رأي، نيازمند اهليت استيفاء است؛ چه، انشاء .رأي، نيازمند قصد انشاء است و قصد انشا نيز از افراد واجد اهليت استيفاء، برمي‌آيد. پس هرگاه رأيي از شخصي در باب داوري صادر شود كه آن شخص واجد اهليت استيفاء نباشد، .اين رأي اساساً باطل است و اثري ندارد. بديهي است. كه اين رأي به لحاظ بطلان ذاتي، قابليت اعتراض خارج از موعد را دارد.

بند دوم: قضات، كارمندان محاكم قضائي، وزرا و نمايندگان مجلس

سمت اداري يا شأنِ پست و مقام يك شخص، گاه به درجه‌اي از اهميت و تأثير است كه شائبه دخالت و جانب‌داری و چه‌بسا إعمال نفوذ در داوري را متصور سازد. اين است كه قانون‌گذار به‌منظور پرهيز از اين شائبه و حفظ شأن كارمندان و صاحب‌منصبان حكومتي و تقويت روحيه اعتماد مردم و حفظ نظم عمومي و اخلاق حسنه، دخالت اشخاص مذكور را مطلقاً در امر داوري ممنوع كرده است. اين «محروميت» از داوري، به درجه‌اي از اهميت است كه عدم رعايت آن، موجب بطلان ذاتي رأي داوري خواهد بود. چون صراحتاً مورد نهي قانون‌گذار قرارگرفته است و نهي هم موجب فساد است.

ماده 470 ق.آ.د.م. تصريح كرده است: «كليه قضات و كارمندان اداري شاغل در محاكم قضايي نمي‌توانند داوري نمايند هرچند به تراضي طرفين باشد.» بخشنامه‌هاي شماره 16575/79/1 مورخ 5/10/1379 و شماره 4/80/1 مورخ 7/1/1380 رياست قوه قضائيه هم در اجراي اين صراحت قانوني، صادر و به دادگاه‌ها ابلاغ‌شده است تا از تعيين قضات و كارمندان اداري شاغل در محاکم قضايي به‌عنوان داور، احتراز نمايند (شهري و ديگران الف، 1386، 292).

طبق نظر مشورتي به شماره 7862/7 مورخ 27/8/1380 اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه: «... قضات، اعم از این‌که شاغل در محاكم قضايي باشند يا نباشند حق داوري ندارند ... اگر كارمندان شاغل در محاكم قضايي از خدمت، موقتاً منفصل شوند انتخاب آنان به‌عنوان داور در دوران انفصال موقت با رعايت ماده 469 ق.آد.م.، بلااشکال به نظر مي‌رسد. ليكن در مورد قضات با عنايت به این‌که قاضي در حال تعليق هم قاضي است، نمي‌تواند داور نمايد» (همان).

طبق ماده 1 از لايحه قانوني راجع به منع مداخله وزرا و نمايندگان مجلسين و كارمندان دولت در معاملات دولتي و كشوري، مصوب 22/10/1337، وزيران، معاونين و نمايندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران كل، شهرداران و نمايندگان انجمن شهر، كارمندان و اشخاصي كه به‌نحوی از خزانه دولت، حقوق يا مقرري يا پاداش و امثال آن دريافت مي‌كنند، مديران و كاركنان بنگاه‌هاي خيريه‌اي كه از دولت يا از شهرداري‌ها كمك مستمر دريافت مي‌دارند و ... نمي‌توانند حتي به‌طور افتخاري و رايگان، در داوري دعاوي با دولت يا مجلس يا شهرداري‌ها يا دستگاه‌هاي وابسته به آن‌ها و يا مؤسساتي كه اكثريت سهام آن متعلق به دولت يا شهرداري‌ها است و يا از شهرداري‌ها و دولت، كمك مستمر دريافت مي‌دارند، شركت نمايند. اعم از این‌که دعاوي مزبور در مراجع قانوني مطرح‌شده يا نشده باشد.

حتي پدر و مادر و برادر و خواهر و زن يا شوهر و اولاد بلافصل و عروس و داماد .اشخاص مذكور نيز طبق صراحت تبصره 1 از ماده 1 لايحه قانوني فوق، نمي‌توانند با وزارتخانه‌ها و يا بانك‌ها و ... وارد داوري شوند. ضمانت اجراي عدم رعايت نهيِ قانوني فوق، طبق ماده 2 از همان قانون، حبس مجرد از 2 تا 4 سال براي متخلف است؛ همچنين، متخلف شخصاً و در صورت تعدد، متضامناً مسئول پرداخت خسارات ناشي از آن داوري و ابطال آن مي‌باشند. به‌صراحت قانون، رأي داوري كه از سوي اشخاص فوق صادرشده باشد، باطل است و به این‌چنین رأيي مي‌توان خارج از مهلت هم اعتراض و درخواست صدور حكم به بطلان آن را تقديم نمود.

طبق نظريه مشورتي شماره 9426/7ـ 15/12/1383: «وكيل پایه‌یک دادگستري كه با انعقاد قرارداد مشاوره حقوقي نیمه‌وقت با يكي از ادارات دولتي، ماهيانه حقوق مشاوره ثابتي دريافت مي‌نمايد، از شمول لايحه قانوني راجع به منع مداخله وزرا و نمايندگان مجلس و كارمندان دولت ...، مصوب 22/10/1337، خروج موضوعي دارد و وكلاي دادگستري مي‌توانند درعین‌حال با يك يا چند اداره دولتي، قرارداد وكالت منعقد نمايند زيرا وكالت، معامله نيست» (شهري و ديگران ب؛ 1386، 1179).

يكي از نويسندگان حقوقي، محروميت از داوري را به «ممنوعيت مطلق و نسبي» تقسيم كرده و خاطرنشان نموده است: «... اشخاصي ... كه به‌موجب حكم قطعي دادگاه و يا در اثر آن از داوري محروم شده باشند ... يا چنانچه شخصي ... در جرايم عمدي مقرر در ماده 62 مكرّر [قانون مجازات اسلامي] محكوميت قطعي كيفري يافته باشد، ممنوعيت او از داوري، ممنوعيت مطلق بوده حتي طرفين نمي‌توانند با تراضي او را به داوري انتخاب نمايند» (شمس؛ 1389، 518).

در اين خصوص بايد گفت: فردي كه محكوميت كيفري دارد و از داوري هم محروم است، هرگاه به داوري انتخاب شد و رأي داد و طرفين هم پس از ابلاغ رأي آن داور، هيچ اعتراضي به رأي نكردند، اين رأي ذاتاً صحيح است هرچند كه برخي، آن شخص را مطلقاً محروم از داوري بدانند زيرا: اولاً- متداعيين به انتخاب آن شخص تراضي كرده يا اين انتخاب را رد نكرده‌اند. ثانياً- به رأي او هم در مهلت مقرر قانوني، اعتراض ننموده‌اند. ثالثاً- در بحث محروميت كه درباره محكومين، مطرح است، شائبه دخالت و طرفداري يا اعمال‌نفوذ، به حدي كه مخالف اخلاق حسنه يا نظم عمومي باشد، ديده نمي‌شود. رابعاً در ماده 62 مكرر قانون مجازات اسلامي هم محروميت از داوري براي مدت محدودي است و اين حق براي هميشه از افراد سلب نشده است.

پس اين محروميت، به ذات رأي، هيچ خللي وارد نمي‌كند و لذا نمي‌توان آن را از موارد بطلان دانست و معتقد شد كه خارج از مهلت هم مي‌توان به آن اعتراض كرد. بلكه در .داخل مهلت اگر كسي اعتراض نمود مي‌تواند درخواست ابطال را بنمايد. چون بين ابطال و بطلان، فرق است. درجایی كه ذي‌نفع از حق خود مبني بر درخواست ابطال رأي داوري در داخل مهلت مقرر قانوني، استفاده نمي‌كند، فرض بر اين است كه از آن حق اعراض كرده و انصراف داده است.

مبحث دوم: آراء غیرقابل‌اجرا

ممكن است رأي داور، ذاتاً و مفاداً قابليت اجرا نداشته باشد؛ يعني، نتوان آن را به اجرا درآورد؛ رأيي كه خاصيت اجرايي نداشته و اثري بر آن بار نباشد، «كالمعدوم» است؛ براي این‌که آراء غیرقابل‌اجرا از آرايي كه واقعاً يا قانوناً قابل‌اجرا هستند تفكيك شوند و دست دادگاه براي اعمال نظارت قضايي بی‌حدوحصر، باز نباشد ناگزيريم آراء غیرقابل‌اجرا را احصا كنيم و اعتراض خارج از مهلت را نيز نسبت به آن‌ها بپذيريم. چون عقيده‌اي در بين صاحب‌نظران وجود دارد كه دادگاه را به اعمال نظارت قضائي در مرحله صدور اجرائيه و حتي در زمان اجرا، مجاز مي‌داند و اين نظريه آثار و تبعاتي دارد كه نه به نفع اصحاب دعوي است و نه در شأن دادگاه.

يكي از نويسندگان مي‌گويد: «به عقيده برخي نمي‌توآن‌همه جهات را در زمان اجرا .مطرح نمود، عده‌اي تنها جهات مبتني بر نظم عمومي وعده‌ای نيز جهات روشن مانند نداشتن امضاي داور يا رأيي كه ارث را دو برابر اعلام داشته، قابل‌طرح مي‌دانند. اما اگر .جهات موردادعا، مبتني بر نظم عمومي نباشد يا نيازمند رسيدگي دادگاه به ادله طرفين نباشد نمي‌توان از اجراي رأي خودداري كرد» (خدابخشي؛ 1391، 607 و 608).

همچنين گفته‌شده است: «بين ردّ دعواي ابطال و اجراي رأي داور، ملازمه نيست و در برخي موارد با این‌که دعواي ابطال، ردّ شده است امكان اجراي آن وجود ندارد و دادگاه .صلاحيت بررسي و كنترل قضائي رأي را در زمان اجرا خواهد داشت» (همان، 473).

به نظر مي‌رسد كه اگر نسبت به رأيي در داخل مهلت، اعتراض شود و در اثر رسيدگي دادگاه نيز حكم قطعي بر ردّ اعتراض صادر گردد يا نسبت به رأي داور، به تصور این‌که از .موارد قابليت اعتراضِ خارج از مهلت است، اعتراض شود و نهايتاً، حكم قطعي بر ردّ اعتراض صادر گردد، دادگاه، دوباره نمي‌تواند اعمال نظارت قضائي در رأي داوري بنمايد. زيرا آن رأي، مورد رسيدگي قضائي قرارگرفته و فرض بر صحت و قابليت اجراي آن است. دادگاه در برابر چنين رأيي مكلف به صدور اجرائيه و سپس ابلاغ آن و اجراي كامل است.

نويسنده ديگري مي‌گويد: «... بايد ... مورد درخواست اجرا، شايستگي اين را داشته باشد كه رأي داور شمرده شود. درنتیجه چنانچه براي مثال، موافقت‌نامه داوري، بي‌اعتبار باشد، تصميم يك يا چند نفر نمي‌تواند رأي داور و لازم‌ إلاجرا و معتبر شمرده شود» (شمس؛ 1389، 569).

باتوجه به مطالبي كه نقل گرديد، اهميت تشخيص آراء غیرقابل‌اجرا از ديگر آراء داوري، روشن‌شده لازم است موارد آن را كه شامل موارد زوال داوري (گفتار نخست) و موارد برخورد رأي داور با موانع خارجي است (گفتار دوم)، بررسي كنيم.

گفتار نخست: موارد زوال داوري

«داوري» درواقع، یک‌جور قضاوت خصوصي است كه طرفين يك دعوي به خواست خود به آن تن مي‌دهند و براي يك موضوع خاص موردنظر متداعيين، ممكن است داوري صورت گيرد. فلذا هرگاه به سبب فوت يا حجر يكي از طرفين دعوي (بند نخست) داوري زايل شود و يا به علت انتفاء اصل اختلاف، موضوع داوري هم منتفي گردد (بند دوم)، مقامي براي اجراي رأي داور باقي نمي‌ماند.

يكي از نويسندگان، موارد زوال داوري را معلول 4 علت دانسته است: «1- تراضي كتبي طرفين ... 2- فوت يا حجر يكي از طرفين ... 3- انتفاع موضوع داوري ... 4- وقتی‌که داور نخواهد يا نتواند داوري كند» (مدني؛ 1368، 677 و 678).

يكي ديگر از نويسندگان نيز، علل زوال داوري را چنين احصاء كرده است: «1- تراضي طرفين ... 2- فوت يا حجر يكي از طرفين 3- فوت يا حجر داور 4- عدم امكان اظهارنظر براي داور 5- انقضاء مدت داوري 6- انتفاء موضوع داوري (صدر زاده افشار؛ 1373، 415 و 416).

به نظر مي‌رسد كه عللي همچون تراضي كتبي طرفين و فوت يا حجر داور و ... موضوعاً از بحث ما خارج باشد. مثلاً وقتي داور نخواهد يا نتواند رأي دهد، ديگر بحث غیرقابل‌اجرا بودن رأي، اصلاً به ميان نمي‌آيد. يا درجایی كه داور وفات يابد يا محجور شود نيز رأيي صادر نمي‌گردد تا مشكل عدم امكان اجراي آن پيش آيد؛ اما تراضي كتبي طرفين كه حسب بند 1 از ماده 481 ق.آ.د.م. سبب مي‌شود داوري از بين برود، تحت شرايطي، موردبحث ما در بند 2 از همين گفتار خواهد بود.

بند نخست: فوت يا حجر يكي از طرفين دعوي

طبق بند 2 از ماده 481 ق.آ.د.م. با فوت يا حجر يكي از طرفين دعوي، داوري از بين مي‌رود. طبق ماده 495 همان قانون، رأي داور درباره طرفين دعوي و قائم‌مقام آنان، معتبر است. پس هرگاه پس از صدور رأي داوري، يكي از متداعيين فوت كند، آن رأي بايد به طرفيت وارث وي، قابليت اجرا داشته باشد. چون وارث هر فرد، قائم‌مقام قهري او است. حجر يكي از متداعيين هم اگر بعد از صدور رأي داوري باشد نبايد در قابليت اجراي رأي داور، تأثير داشته باشد. مگر این‌که موضوع رأي داوري با «رشد» متداعيين در ارتباط باشد و حجر يكي از آن دو، زمينه اجراي رأي داوري را از بين ببرد. مثلاً درجایی كه حسب رأي داور، مباشرت يكي از طرفين رأي به انجام عملي، قیدشده باشد، حجر آن فرد، حكم داور را غیرقابل‌اجرا خواهد كرد.

بااین‌حال هرگاه قبل از صدور رأي داوري، يكي از طرفين يا هر دو فوت كنند يا محجور شوند به‌صراحت بند 2 از ماده 481 قانون مذكور، داوري از بين مي‌رود. زيرا قرارداد داوري از جهتي به‌عنوان يك قرارداد جايز تلقي شده است.

يكي از نويسندگان در اين خصوص گفته است: «نظر به این‌که جزء اول از ماده 656 [481 ق.آ.د.م. فعلي]، فسخ داوري را موقوف به تراضي كتبي طرفين نموده، مي‌توان قرارداد داوري را مشمول ماده 185 قانون مدني و از عقود لازم دانست. نهايت این‌که عقد لازم به فوت متعاقدين ساقط نمي‌شود ... [ولي] در مورد قرارداد داوري، مطابق جزء دوم ماده 656 ق.آ.د.م.، در صورت فوت يا حجر يكي از طرفين، داوري از بين مي‌رود» (متين دفتری؛ 1378، 87 و 88).

از توجه به عبارات به‌کاررفته در بند 2 از ماده 481 ق.آ.د.م. این‌طور فهميده مي‌شود كه فوت يا حجر، اثر كاشفيت دارد؛ يعني علم و جهل داور به فوت يا حجر يكي از متداعيين، هيچ تأثيري ندارد. همین‌که معلوم شود قبل از صدور رأي، يكي از متداعيين، محجور شده يا فوت كرده است، سمت داور زايل شده و براي صدور رأي اختياري نداشته است.

فوت يا حجر، ازآن‌جهت ممكن است زمينه اجراي رأي داوري را از بين ببرد كه .مورد داوري، ناظر به شخصيت خود متداعيين باشد و با فوت يا حجر آن‌ها، اختلاف و دعوي برطرف يا منتفي گردد و رأيي هم اگر از داور صادرشده باشد، قابليت اجرا نداشته باشد.

فوت و حجر يكي از متداعيين، همچنان كه در دادرسي محاكم، حسب ماده 105 .ق.آ.د.م. موجب توقف دادرسي مي‌شود بايد در امر داوري هم اثري داشته باشد؛ لذا اگر وراث يا قائم‌مقام متداعيين، تمايل به انجام يا ادامه داوري داشته باشند، منعي براي صدور .رأي داوري و اشكالي هم بر اجراي آن، متصور نخواهد بود.

هرچند كه ماده 454 قانون مذكور، فقط اشخاص داراي اهليت اقامه دعوي را مجاز به ..ارجاع منازعه و اختلاف خود به داوري دانسته است، درجایی هم كه يكي از طرفين دعوي، محجور باشد، قيم يا وليِّ وي، مي‌تواند منازعه را به داوري ارجاع كند. چون ولي يا .قيم، اهليت اقامه دعوي رادارند و با رعايت غبطه و صرفه و صلاح محجور عمل خواهند كرد.

گفته‌شده است: «شرط يا قرارداد داوري بعد از مرگ يكي از طرفين باقي نمي‌ماند و ..حتي قيد طرفين مبني بر این‌که داوري بعد از مرگ آن‌ها نيز باقي باشد و وراث را پاي‌بند نمايد، برخلاف قانون است» (خدابخشي؛ 1391، 270).

به نظر مي‌رسد كه حكم مذكور در ماده 481 ق.آ.د.م. از قواعد تكميلي باشد؛ يعني .همان‌طورکه طرفين مطابق بند 1 آن ماده، مجاز به تراضي در از بين بردن داوري هستند پس بايد مجاز باشند كه در قرارداد داوري خود شرط كنند بعد از حجر يا فوت هر يك از آنآن‌هم قرارداد داوري پابرجا باشد. هنگامي مي‌توان توافق خلاف بند 2 از ماده 481 را بي‌اعتبار شمرد كه ما آن را جزء قواعد آمره بدانيم. از عبارات به‌کاررفته در ماده 481 و بند 1 آن ماده، آمره بودن استنباط نمي‌شود. به ديگر سخن، اطلاق بند 1 از ماده 481 را مي‌توان با شرط، «مقيد» كرد. شرط خلاف اطلاق ماده، اشکالی را در پي ندارد؛ درجایی كه موضوع داوري هيچ ربطي به شخصيت و مباشرت متداعيين ندارد اگر شرط شود بعد از فوت يا حجر آنان نيز قرارداد داوري به قوت خود باقي باشد، اشكالي به نظر نمي‌آيد.

«ورشكستگي» نيز به دليل ماده 419 قانون تجارت، از جهات زوال داوري تلقي و گفته‌شده: «... نه‌تنها اين جهت ابتداً مانع از داوري است بلكه در ادامه نيز داوري را منتفي مي‌نمايد ... با انحلال شركت، داوري از بين نمي‌رود و اگر رأي داور، قبل از تصفيه كامل شركت صادر شود، نافذ مي‌باشد (همان؛ 271 و 273).

بند دوم: انتفاء اصل اختلاف موضوع داوري

تمام تلاش‌ها در بحث داوري، با اين منظور انجام مي‌شود كه اختلاف متداعيين حل و .فصل شود. هرگاه اصل اختلاف، منتفي گردد، رأي داوري هم منتفي و غیرقابل‌اجرا خواهد بود. درجایی كه اختلاف متداعيين بر عين مستأجره‌اي باشد كه در اثر حادثه‌اي .قهري، تلف‌شده است، اجراي رأي داور ممكن نيست. پس اعتراض به چنين رأيي حتي .اگر خارج از مهلت هم صورت گيرد، بايد پذيرفته شود؛ چون اين رأي قابليت اجر ندارد؛ هرگاه محكومٌ‌له، موضوع را كتمان و درخواست اجرا نمايد، محكومٌ‌عليه رأي داوري مي‌تواند با ارائه دلايلي اثبات كند كه موضوع داوري منتفي است و رأي قابل‌اجرا نیست.

تراضي كتبي طرفين نيز ممكن است زمينه داوري را از بين ببرد؛ يعني رأي داوري، غیرقابل‌اجرا شود. هم چنان‌که برحسب ماده 486 ق.آ.د.م. نيز: «هرگاه طرفين، رأي داور را به‌اتفاق به‌طورکلی و يا قسمتي از آن را رد كنند، آن رأي در قسمت مردود، بلااثر خواهد بود».

تراضي كتبي طرفين، ممكن است اصل اختلاف را حل كند و يا موضوع اختلاف را منتفي سازد. هرگاه متداعيين درباره مالكيت يك خودرو باهم اختلاف داشته و موضوع را به داوري ارجاع داده باشند و سپس خودشان با تراضي كتبي، اختلاف در مالكيت را حل و برطرف كنند، داوري از بين می‌رود؛ چون اصل موضوع داوري، ديگر وجود خارجي ندارد كه درباره آن رأيي صادر شود يا اگر رأيي صادرشده باشد اين رأي قابليت اجرا ندارد. پس هرگاه درخواست اجراي چنين رأيي هم به دادگاه داده شود، محكومٌ‌عليه رأي داوري مي‌تواند با اثبات تراضي كتبي درخصوص اصل اختلاف موضوع داوري، حتي در خارج از مهلت، عدم قابليت اجراي رأي مذكور را مدلل كند.

قيد كتبي بودن تراضي نبايد ما را مقيد كند به این‌که حتماً بايد ميان طرفين، قراردادي درباره حل‌وفصل اختلاف يا برطرف نمودن داوري، نوشته‌شده باشد. چون تراضي و توافق به‌مجرد تحقق قصد انشاء طرفين، برحسب ايجاب و قبول، محقق می‌شود. ماده 191 قانون مدني مي‌گويد: «عقد محقق مي‌شود به‌قصد انشاء به‌شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند». طبق ماده 192 هم «اشاره» كه مبين قصد و رضا باشد كافي است. حتي به‌صراحت ماده 193، انشاء معامله به‌وسیله عملي كه مبين قصد و رضا باشد نيز مثل قبض و اقباض، حاصل مي‌گردد. با اين نگرش نيز مشخص مي‌شود كه حكم ماده 481، تكميلي است.

يكي از نويسندگان حقوقي گفته است: «داور نمي‌تواند خارج از مدت قانوني يا مدتي .كه موردتوافق طرفين قرارگرفته ... رأي صادر نمايد در غير این‌صورت، رأي داور باطل است؛ مگر این‌که طرفين آن را پذيرفته باشند» (شمس؛ 1389، 562).

استدلال و گفتار فوق، نشان مي‌دهد كه هرگاه داور، خارج از مدت، رأي خود را .صادر كند اين رأي خودبه‌خود باطل نخواهد بود؛ چون اگر ذاتاً محكوم به بطلان باشد، پذيرفتن آن رأي توسط طرفين، نمي‌تواند صفت بطلان را از آن رأي بگيرد؛ «باطل»، وجود پيدا نمي‌كند تا بتواند موردپذیرش طرفين قرار گيرد.

از مطلب فوق، اين نتيجه حاصل مي‌شود كه هرگاه رأيي خارج از مدت، توسط داور .صادر شود و حسب دستور دادگاه ابلاغ گردد، عدم اعتراض متداعيين نسبت به رأي مذكور، به‌منزله تنفيذ آن رأي است و بعد از انقضاي مدت اعتراض، دادگاه حق ندارد به .اين عذر كه داور خارج از موعد، رأي داده است آن را باطل يا غیرقابل‌اجرا بداند.

هرگاه موضوعي كه به خاطر آن، داوري پیش‌آمده است، از بين برود، داوري درباره‌ی آن‌هم از بين مي‌رود؛ مگر این‌که موضوعي فرعي، ناشي از موضوع اصلي، باقي باشد. .مثلاً اگر داور براي حل اختلاف در مالكيت يك اتومبيل تعیین‌شده باشد و اتومبيل تلف شود، بديهي است كه با تلف شدن اتومبيل، موضوع داوري باقي خواهد ماند. چون موضوع داوري (اختلاف در مالكيت) كماكان به قوت خود باقي است؛ اما گرداوری درباره انتفاع از عين آن اتومبيل باشد و آن اتومبيل از بين برود، عين مال مورد انتفاع از بين رفته و لذا رأي داوري هم غیرقابل‌اجرا خواهد بود.

گفتار دوم: برخورد رأي داور با موانع خارجي

رأي داور مانند رأي دادگاه بايد منطبق با واقع باشد. اگر ماده 199 ق.آ.د.م. به دادگاه اختيار داده كه علاوه بر رسيدگي به‌دلایل مورد استناد طرفين دعوي، هرگونه تحقيق يا اقدامي كه براي كشف حقيقت لازم باشد انجام دهد، بدين خاطر است كه رأي دادگاه در مقام اجرا با مشكل مواجه نشود و خلاف حقيقت نباشد. «حقيقت» آن چيزي است كه صرف‌نظر از تصور ما در جهان خارج وجود دارد. جهل و علم ما سبب تغيير حقيقت نمي‌شود. پس اگر ما بدون توجه به واقعيت و حقيقت بيروني، رأيي صادر كنيم، اين رأي قابليت اجرا نخواهد داشت و رأيي هم كه قابل‌اجرا نباشد مقيد كردنش به مهلت اعتراض، بی‌اثر است.

اجراي رأي داور، هرگاه با مانع روبرو شود، قابل‌بررسی است؛ يعني وقتی‌که اجراي رأي ممكن نباشد بايد بتوان خارج از مهلت هم به اعتراض معترض، رسيدگي كرد. ممكن است رأي داور با ثبت معتبر دفتر املاك، مخالف باشد (بند نخست). ممكن است رأي با ثبت معتبر اسناد رسمي، مغاير باشد (بند دوم).

بند نخست: مخالفت رأي داور با ثبت معتبر دفتر املاك

از توجه به ماده 10 و بعد آن از قانون ثبت‌اسناد و املاك كشور، مصوب 26/12/1310، معلوم مي‌شود كه اقدام به ثبت املاك براي عموم، اجباري است. طبيعي است كه وقتي امري اجباري تلقي شود بايد حمايت و منافعي هم به دنبال داشته باشد. منفعت ثبت املاك در آثار ثبت آن نهفته است. در ماده 22 قانون ثبت، آثار ثبت ملك آمده است. گفته .شده است: «اين ماده منطوقاً و مفهوماً دلالت دارد بر: 1- ثبت ملك، مثبت مالكيت كسي است كه ملك به نام او ثبت‌شده ... 2- ثبت ملك به نام هر كس، سلب مالكيت از غير .مي‌كند... 3- ... ديگر، تصرف غير صاحب سند مالكيت در آن ملك، دليل مالكيت محسوب نمي‌شود... 4- ... 5- طبق ماده 665 ق.آ.د.م.، هرگاه رأي داور مخالف مندرجات .دفتر املاك يا سند مالكيت باشد، باطل است» (شهري؛ 1369، 151 و 152).

اگر داور بدون توجه به آثار ثبت ملك، رأيي صادر كند كه مخالف با ثبت معتبر دفتر املاك باشد، اين رأي، غیرقابل‌اجرا خواهد بود. ولي درجایی كه يكي از متداعيين، ملكي را به ديگري فروخته است، هرچند سند رسمي اين ملك به نام او است اما چون عقد بيع درخصوص املاك، مستلزم تنظيم سند رسمي انتقال در دفترخانه اسناد رسمي نيز هست، .فروشنده بايد سند رسمي مالكيت را به نام خريدار تنظيم كند و داور اگر چنين رأيي دهد نبايد رأي او را مخالف ثبت معتبر دفتر املاك دانست. چه دولت، طبق ماده 22 قانون مذكور، كسي را كه ملك مزبور به او منتقل گرديده است مالك خواهد شناخت. حسب ماده 220 قانون مدني، عقود نه‌فقط متعاملين را به اجرا چيزي كه در آن تصریح‌شده ملزم مي‌نمايد بلكه آنان را به كليه نتايجي هم كه به‌موجب عرف و عادت يا به‌موجب قانون از عقد حاصل مي‌شود، ملزم مي‌كند.

بند دوم: مخالفت رأي داور با ثبت معتبر اسناد رسمي

ثبت‌اسناد يا معاملات، اگرچه عموماً اجباري نيست ولي آنچه از معاملات يا اسناد كه به‌صورت رسمي ثبت مي‌شود، معتبر است. مطابق ماده 46 قانون ثبت‌اسناد و املاك كشور، «ثبت‌اسناد اختياري است مگر در موارد ذيل: 1- كليه عقود و معاملات راجع‌ به‌عین .يا منافع املاكي كه قبلاً در دفتر املاك ثبت‌شده باشد. 2- كليه معاملات راجع به حقوقي كه قبلاً در دفتر املاك ثبت‌شده است». همچنين طبق ماده 47 همان قانون در نقاطي كه .اداره ثبت‌اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي، موجود بوده و وزارت عدليه مقتضي بداند، .ثبت‌اسناد ذيل اجباري است: 1- كليه عقود و معاملات راجعه به‌عین يا منافع اموال غير منقوله كه در دفتر املاك ثبت‌نشده 2- صلح‌نامه و هبه‌نامه و شرکت‌نامه.

حال اگر در ارتباط با موضوع داوري، سند رسمي معتبري وجود داشته باشد كه رأي داور با ثبت آن سند، مخالف باشد، اين رأي قابليت اجرايي نخواهد داشت. «اعتبار اسناد ثبت‌شده كه همان آثار ثبت‌اسناد است به شرح زير است: 1- معتبر بودن تمام محتويات و امضاآت سند رسمي 2- معتبر بودن تمام مندرجات سند رسمي 3- قابل‌اثبات نبودن دعوي مخالف مندرجات سند رسمي به‌وسیله امارات قضائي، 4- معتبر بودن آن نسبت به اشخاص ثالث و طرفين و قائم‌مقام آنان 5- لازم‌الاجرا بودن سند رسمي 6- عدم احتياج به سپردن خسارت احتمالي براي تأمين خواسته در دعاوي مستند به سند رسمي 7- عدم شمول مرور زمان نسبت به سند ثبت‌شده و امكان صدور اجرائيه در هر زمان» (شهري؛ 1369، 254).

لذا داور، در صدور رأي نبايد آثار ثبت معتبر اسناد رسمي را ناديده گرفته مخالف با آن‌ها رأي دهد. يكي از نويسندگان در اين خصوص گفته: «داور مي‌تواند با قبول اعتبار سند، رأي دهد كه محتواي سند، تغيير كند. براي مثال دارنده سند را به تنظيم همه يا بخش مشاع از ملك به نام طرف مقابل محكوم نمايد يا تعهد موضوع سند رسمي را تهاتر شده بداند يا حق فسخ قرارداد را اعلام كند. تمام اين امور نه‌تنها برخلاف سند رسمي نيست بلكه به معناي پذيرش اعتبار آن توسط داور مي‌باشد» (خدابخشي؛ 1391، 590).

ثبت معتبر اسناد رسمي تا آنجا اهميت دارد كه يكي از نويسندگان حقوقي، با این‌که معتقد است «رسيدگي دادگاه بايد محدود به موارد پیش‌بینی‌شده در ماده 665 [489 فعلي] باشد» اما در ادامه تصريح مي‌كند: «نبايد» پنداشت كه دادگاه از پيش خود، حق بازرسي شرايط صحت رأي را ندارد... اگر به‌ضمیمه مدارك صدور اجرائيه يا در متن رأي، سند رسمي يا سند مالكيتي، برخلاف مفاد حكم، ديده شود و اين مخالفت نيز بديهي باشد، امتناع از صدور اجرائيه، با مفاد قانون نزديك‌تر است (كاتوزيان؛ 1368، 138 و 139).

مخالفت رأي داور با ثبت معتبر سند رسمي، سبب غیرقابل‌اجرا شدن رأي داور است و رأيي را كه نتوان اجرا كرد باطل نيز هست، منتهي بايد دادگاه، موقعيتي پيدا كند كه با رسيدگي به سند رسمي و تطبيق ميان آن با رأي داور، به حقيقت مخالفت رأي با ثبت معتبر سند رسمي برسد. اين موقعيت را هنگامي دادگاه به دست می‌آورد كه معتقد باشد اعتراض مبتني بر ايراد مخالفت رأي با سند رسمي، در خارج از مهلت مقرر قانوني هم قابل‌رسیدگی است.

اگر دادگاه، مطلقاً هر اعتراضي را به‌صرف این‌که خارج از مهلت تقديم شده است، رد كند و قرار رد هم قطعي باشد، ناگزير خواهد بود درجایی كه رأي داور با ثبت معتبر سند رسمي مخالف است، بدون چون‌وچرا، اجرائيه صادر كند و يا مجاز خواهد بود رأساً و بدون دخالت اصحاب دعوي و استماع اظهارات آن در جلسه دادرسي، اتخاذ تصميم كند. چه‌بسا دادگاه در اين تصميمي كه بدون رسيدگي كافي و مقتضي اتخاذ مي‌كند، مرتكب اشتباه شود و حق اصحاب دعوي را ضايع كند. اين است كه بعضي از نويسندگان براي این‌که حقي از اصحاب دعوي با تصميم دادگاه، ضايع نگردد، گفته‌اند كه: «ردّ درخواست صدور اجرائيه، متضمن حكم قضائي بر بطلان رأي داور است و طبق مقررات عمومي، قابل تجديدنظر و فرجام است» (كاتوزيان؛ 1368، 139).

 نتيجه

اشخاص مورد اعتماد متداعيين كه به‌عنوان داور تعيين مي‌شوند عموماً اطلاعات حقوقي و تخصّص قضايي ندارند و همين امر معمولاً آراء داوران را در معرض ابطال یا خطر بطلان و عدم قابليت اجرا قرار مي‌دهد. اخيراً مؤسساتي براي انجام داوري، تشکیل‌شده است كه مردم مي‌توانند براي حل‌وفصل دعاوي خود از اين مؤسسات، استفاده كنند

بعضي از دادگاه‌ها، آن‌قدر در نظارت قضائي بر رأي داور، مبسوط‌اليد عمل مي‌كنند كه حتي آراء صادره از مؤسسات داوري هم مصون از آن نظارت نمي‌ماند. همين امر، انگيزه مردم در ارجاع اختلاف خود به داوري (قاضي تحكيم) را كم كرده است. هر كس به داوري مراجعه كند، باز بايد به دادگستري جهت اجراي رأي، متوسل شود. مقررات ماده 488 و ما بعد آن از قانون آ.د.م. فرصتي را براي محكومٌ‌عليه رأي داوري پيش آورده كه بتواند از مراحل بدوي و تجديدنظر دادرسي در دادگستري هم بهره‌مند شود. پس اگر دادگاه‌ها مجاز باشند كه مبسوط‌اليد بر آراء داوري، نظارت قضائي خود را اعمال كنند ديري نمي‌پايد كه «داوري» به‌عنوان نهادي متروك در سيستم قضايي كشور، كنار گذاشته شود.

به نظر مي‌رسد كه دادگاه در بررسي رأي داور نبايد از رسيدگي به امور حكمي، فراتر رود. همین‌که ظاهر رأي، بدون اشكال قانوني باشد كفايت مي‌كند كه مورد تأييد دادگاه قرار گيرد؛ همچنان كه ديوان عالي كشور نسبت به آراء دادگاه‌ها، رسيدگي شكلي مي‌كند. كلايوام.اشميتوف در این مورد معتقد است: «دادگاه، امور موضوعي را به‌نحوی‌که داور تشخيص داده خواهد پذيرفت و بازنگري خود را به امور قانوني، محدود خواهد كرد» (به نقل از: خدابخشي؛ 1391، 509).

به‌هرحال ازآنجاکه آراء داوري را بايد دادگستري به مرحله اجرا درآورد و دادگستري هم نبايد مجري آراء خلاف قانون باشد و بلكه نمي‌تواند آراء غیرقابل‌اجرا را نيز به مرحله اجرا درآورد، پس بايد ميان آن دسته از آراء داوري كه غیرقابل‌اجرا يا محكوم بطلان هستند از یک‌سو و آرايي كه ذاتاً باطل نيستند و بلكه به خاطر رعايت حقي كه مربوط به اصحاب دعوي است و قابل‌ابطال‌اند، از سوي ديگر، قائل به تفكيك شد. بايد بين موارد بطلان ذاتي يا مطلق و موارد بطلان نسبي فرق گذاشت.

این‌که چه مواردي از آراء داوري، اساساً باطل و غیرقابل‌اجرا هستند و چه مواردي فقط به درخواست محكومٌ‌عليه رأي داوري، قابل‌ابطال هستند امري است كه قانون‌گذار بايد به آن مي‌پرداخته است؛ لذا ضرورت اصلاح قانون از اين حيث، بر هيچ حقوق‌داني پوشيده .نيست. منتهي در حال حاضر كه دعاوي اعتراض به آراء داوري، در دادگستري اقامه و رسيدگي مي‌شود و قانون هم قائل به تفكيك ميان موارد بطلان مطلق و نسبي نشده است بايد چاره‌اي انديشيد و راه‌حلی را برگزيد كه هم مردم از نهاد داوري، بيشتر استقبال كنند و هم‌آرایی كه صادر مي‌شود، دست‌خوش تزلزل و سليقه قضائي نگردد. هم چنان‌که بين موارد بطلان مطلق و نسبي به‌موجب مواد 33 و 34 قانون داوري تجاري بين‌المللي، مصوب 26/6/1376، اين تفكيك رعايت شده است.

يك نويسنده حقوقي در انتقاد از ق.آ.د.م. مصوب 1379، مي‌گويد: «قانون‌گذار، شكايت طرفين نسبت به رأي داور را در مواردي، اعتراض (مواد 491 و 493 ق.ج.) و در مواردي درخواست صدور حكم به بطلان رأي داور (مواد 490 و 491 ق.ج.) و در مواردي نيز درخواست ابطال رأي داور (ماده 492 همان قانون) ناميده است اما هيچ تمايزي بين احكام و آثار آن‌ها قائل نشده است» (شمس، 1389، 559).

به نظر مي‌رسد كه مواردي از ماده 489 ق.آ.د.م. را بتوان ناظر به بطلان مطلق يا ذاتي رأي داور دانست؛ بند 5 يا مواردي از بند 6 و 7 آن ماده ازاین‌دست است. ولي ساير موارد مذكور در بندهاي 1، 2، 3 و 4 از ماده 489 را بايد ناظر به بطلان نسبي رأي داور تلقي كرد. موارد بطلان مطلق يا ذاتي نبايد مقيد به رعايت مهلت باشد؛ ولي اعتراض مربوط به موارد بطلان نسبي بايد حسب ماده 492، در مهلت قانوني مطرح گردد. آنچه به‌عنوان آراء باطل (مبحث اول) يا آراء غیرقابل‌اجرا (مبحث دوم) در اين مقاله احصا گرديد، به‌عنوان موارد مشمول بطلان مطلق يا ذاتي بايد موردتوجه دادگاه باشد و فقط اعتراض به اين قبيل موارد را خارج از مهلت رسيدگي كند.

چنانچه دادگاه با درخواست اجراي رأيي مواجه شد كه قابل‌اجرا نبود و يا محكوم به بطلان بود، بايد زمينه رسيدگي طرفيني و مقتضي را فراهم نمايد به‌نحوی‌که هر تصميمي اتخاذ مي‌كند رأي تلقي و به‌صورت دادنامه به‌طرفین ابلاغ شود، يعني از همان ابتدا، معترضِ به رأي، ارشاد گردد كه درخواست خود را با مدارك تقديم كند تا هر تصميمي كه دادگاه گرفت و قطعيت يافت، مبناي عمل باشد.

رأي داور اگر خلاف قوانين موجد حق باشد بازهم جزء موارد بطلان نسبي تلقي مي‌شود چون فرض بر اين است كه متضرر از اين رأي در مهلت مقرر قانوني اعتراضي نكرده و آن رأي را تأييد و تنفيذ نموده است. در اين خصوص گفته‌شده است: «عدم طرح دعواي ابطال، بعد از اطلاع و ابلاغ، دلالت بر پذيرش محتواي آن دارد و مانند آن است كه سبب جديدي در رابطه طرفين، حادث‌شده است كه حتي مي‌تواند توجيه‌گر رأي داور در مورد برابري ارث دختر و پسر نيز باشد» (خدابخشي؛ 1391، 473).

به نظر، اگر موردي پيش آيد كه رأي داور، مطلقاً و ذاتاً باطل و غیرقابل‌اجرا باشد ولي از موارد مذكوره در ماده 489 ق.آ.د.م. تلقي نگردد نيز بايد قابل‌اعتراض و رسيدگي باشد. چه به‌هرحال دادگاه اگر نتواند به اعتراض، به نحو مقتضي و كامل، رسيدگي كند يا بايد رأي باطل را اجرا كند و يا در مقابل رأي غیرقابل‌اجرا، متوقف بماند يا این‌که به خود اجازه دهد رأساً به موضوع رسيدگي اجمالي كند كه در این‌صورت ممكن است حقي از اصحاب دعوي را ضايع نمايد.

اگرچه گفته‌شده است: «رأي داور به‌خودی‌خود قدرت اجرايي ندارد و دادگاه بايد پس از اطمينان از وجود شرايط صوري و ماهوي رأي، قدرت اجرايي را براي آن بشناسد.» (كاتوزيان؛ 1368، 138)، ولي از توجه به مواد قانون آ.د.م. در باب داوري، این‌طور استنباط مي‌شود كه اصل بر صحت و اعتبار رأي داور است. رأي داور اصولاً قابل‌اجرا است. وقتي قرارداد داوري، جز با تراضي يا فوت و حجر آنان (طبق ماده 481) از بين نمي‌رود پس رأيي هم كه داور آنان صادر كند بايد لازم‌الاتباع باشد و تبعيت از رأي نيز با اجرا آن محقق مي‌شود.

ماده 495 ق.آ.د.م. اعتبار رأي داور را نه‌فقط درباره طرفين دعوي و اشخاصي كه دخالت و شركت در تعيين داور داشته‌اند، كه حتي نسبت به قائم‌مقام آنان نيز لازم جاري مي‌داند؛ لذا ناگزيريم براي جلوگيري از رسيدگي یک‌جانبه و اجمالي دادگاه كه همراه با خطر تضييع حق اصحاب دعوي است بگوييم كه دادگاه، مجاز نيست رأساً نسبت به امر يا ادعاي بطلان ذاتي (مطلق) اتخاذ تصميم كند. بلكه بايد برحسب تقاضاي اصحاب دعوي مبتني بر دادخواست، وارد رسيدگيِ مقتضي شود و یک‌بار براي هميشه تكليف رأي داوري را روشن كند.

 برگرفته از فصلنامه "وکیل مدافع" شماره دهم و یازدهم  (سال سوم/ پاییز و زمستان 1392)

 

<قبل   بعد>
No Image No Image
جستجوی سریع

No Image
No Image No Image No Image

No Image No Image
ورود کاربران
نام کاربری

کلمه عبور
مرا به ياد داشته باش
فراموش کردن کلمه عبور

ثبت نام نكرده ايد؟ عضویت

No Image No Image No Image

No Image No Image

 

No Image No Image No Image

No Image No Image
آمار بازدید ها
بازدیدکنندگان: 412055
حاضرین در سایت
6 میهمان حاضرند
No Image No Image No Image

تمامي حقوق براي اين سايت محفوظ مي‌باشد. کپي برداري از اين سايت تنها با ذکر منبع مجاز مي‌باشد